La importancia del dolo en la tipicidad penal
La reciente sentencia condenatoria de Luis Rubiales por un beso en los labios no consentido a Jennifer Hermoso ha generado un intenso debate sobre el dolo en los delitos sexuales. Más allá de su repercusión mediática, este caso plantea cuestiones dogmáticas interesantes para el penalista. ¿Cómo se acredita el dolo en estos casos? ¿Se ha aplicado un criterio excesivamente objetivista? ¿Estamos ante una interpretación expansiva del derecho penal?
Para abordar estas cuestiones, es crucial recordar que el dolo es un elemento subjetivo esencial en la tipicidad del delito de agresión sexual (artículo 178 del Código Penal), aunque el precepto no lo mencione expresamente. Esto se debe a que el Código Penal establece que los delitos solo pueden cometerse dolosa o imprudentemente (artículo 12 del Código Penal).
Si bien la reforma de los delitos sexuales ha ampliado el catálogo de conductas incluidas en la agresión sexual, ninguna de ellas contempla su comisión imprudente. Esto refuerza la necesidad de acreditar y motivar la existencia del dolo, es decir, que el sujeto activo conocía los elementos objetivos del tipo penal y actuó con la voluntad de llevarlos a cabo. Dicho de otro modo, debe haber conciencia y voluntad de vulnerar la libertad sexual de la víctima.
¿Cómo se ha argumentado el dolo en la sentencia condenatoria de Rubiales?
El dolo en la motivación de la sentencia
La sentencia parte de la premisa de que «dar un beso en la boca a la mujer tiene una clara connotación sexual, y no es la forma normal de saludar a las personas con quienes no se mantiene una relación de afectividad». Es decir, un beso en los labios, un piquito, es un acto que objetivamente lesiona la libertad sexual si no es consentido. Por ello, «la cuestión se contrae a determinar si hubo, o no, consentimiento de la mujer al beso».
Se considera probado que no hubo consentimiento basándose en las declaraciones de los testigos, incluida la de Jennifer Hermoso. Dichas declaraciones cumplen con los requisitos exigidos para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado: credibilidad objetiva, credibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación.
No obstante, la sentencia se pronuncia sobre la pericial aportada por la defensa consistente en una lectura de labios que indicaría que Luis Rubiales preguntó: «¿te puedo dar un besito?». Sin embargo, se considera insuficiente para acreditar la existencia del consentimiento al beso recibido.
En este punto, no se trata tanto de probar la existencia del consentimiento como prueba de descargo -cuya ausencia, recordemos, debe probar la acusación para no incurrir en una inversión de la carga probatoria-, como de valorar la posible existencia de un error de tipo vencible, lo que nos lleva a la llamada «zona gris» a la que hace referencia Ramos Vázquez. Esto se refiere a supuestos en los que el sujeto activo actúa en la creencia errónea de contar con el consentimiento, aunque este no exista o, habiendo existido se haya retirado, sin que esta circunstancia haya sido expresada verbalmente. La propia sentencia reconoce que la prueba practicada «no acredita nada con relación al consentimiento, desde el momento en que se desconoce qué pudiera haber contestado la mujer, que se encuentra de espaldas a la cámara».
Aquí se nos plantean dos escenarios posibles:
- Que la víctima hubiera respondido de manera expresa y en sentido negativo a la pregunta formulada por el procesado. Esto implicaría admitir que la pregunta realmente se formuló, aunque la sentencia no se pronuncia sobre este extremo.
- Que la víctima no hubiera otorgado consentimiento alguno, ya sea expreso o tácito, lo cual es relevante, pues el artículo 178 del Código Penal contempla ambas formas. La sentencia recoge la declaración de la víctima afirmando que no consintió el beso ningún momento.
Ahora bien, ¿podría darse el caso de que, sin haber obtenido una respuesta expresa, Rubiales asumiera erróneamente que Hermoso aceptaba el beso? Esta cuestión introduce el problema del error de tipo, sobre el cual la sentencia no se pronuncia. Es un punto relevante, ya que, incluso en el caso de un error vencible, el resultado sería la impunidad, puesto que no existe un delito imprudente de agresión sexual en el Código Penal español.
La motivación del delito de agresión sexual concluye reforzando la concurrencia de los dos elementos objetivos: acto sexual y ausencia de consentimiento. La conducta analizada es encuadrable dentro de las de menor intensidad del artículo 178.4 del Código Penal «desde el momento en que el beso en los labios, como sostienen todas las acusaciones en vía de informe, se da de forma sorpresiva e inesperada, lo llegan a calificar de robado, y así se constata de la prueba practicada en juicio».
Sin embargo, finaliza refiriéndose al contexto en el que se produjo: «un acto reprochable que es realizado por el sujeto activo dentro de la euforia de la celebración de haberse conseguido la copa del mundo, éxito sin precedente en el fútbol femenino español», siendo el condenado el presidente de la RFEF en aquel momento.
El quid de la cuestión en la condena por el delito de agresión sexual
Incluso sin atender al planteamiento del error de tipo vencible, ¿puede afirmarse que, en este contexto, el condenado dirigió su conducta a lesionar la libertad sexual de la víctima?
Se ha condenado a Rubiales sin un análisis pormenorizado del dolo.
Creo que el problema central de esta sentencia radica en su enfoque objetivista. Se ha condenado a Rubiales sin un análisis pormenorizado del dolo, que es un elemento esencial del tipo penal, asumiendo que el hecho del beso no consentido es suficiente para configurar el delito de agresión sexual. Esto plantea una serie de problemas interpretativos y dogmáticos:
- Confusión entre dolo y ánimo libidinoso. Aunque la agresión sexual no requiere un ánimo libidinoso, sí exige que el sujeto activo conozca que su conducta atenta contra la libertad sexual y quiera realizarla. Es decir, no es necesario que la acción busque satisfacer un deseo o impulso sexual, pero sí que se dirija a la lesión del bien jurídico referido.
- Objetivación excesiva. Si se prescinde del análisis del elemento subjetivo y se asume que todo beso no consentido realiza el tipo penal de agresión sexual, se elimina el carácter esencial del elemento dolo, admitiéndose incluso el eventual. No porque el sujeto no sepa que está dando un beso, sino porque puede estar dándolo sin querer el resultado prohibido, asumirlo como necesario en su plan delictivo o demostrar una clara desconsideración por el bien jurídico protegido al asumir la probabilidad razonable de su lesión.
- Peligro de expansión del derecho penal. Con este planteamiento se corre el riesgo de criminalizar actos sin suficiente entidad, como muestras de afecto en el ámbito familiar o social que, aunque puedan no ser compartidas por todos, no deberían ser consideradas agresión sexual.
Es posible encontrar numerosas sentencias condenatorias por besos no consentidos que, no obstante, tienen lugar en contextos de indudable contenido sexual, por ejemplo, cuando el sujeto activo se sitúa sobre la víctima, la manosea o la atrae contra su cuerpo. En estos casos, el contexto permite inferir razonablemente que el fin al que se dirige la conducta es lesionar la libertad sexual del sujeto pasivo, sin necesidad de apoyarse en la intención de satisfacer un deseo sexual que, aunque también concurra, ya no es exigido como elemento subjetivo adicional o dolo específico.
Este análisis es crucial, ya que «existen besos, incluso en los labios, que no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal» (STS 490/2015, de 25 de mayo). Como también pueden darse sobre otras zonas del cuerpo que, en sí mismas, «y al margen del contexto en que se producen, carecen de contenido sexual, pero pueden adquirir este carácter […] al valorarse en el contexto y circunstancias concretas en los que el acto tiene lugar», como un pie (STS 804/2024, de 26 de septiembre).
¿Una expansión del Derecho penal difícilmente justificable?
El Derecho penal es la última ratio, el instrumento más violento del Estado para sancionar conductas que atentan contra los bienes jurídicos más importantes. Si se prescinde de un análisis minucioso del dolo, en cuanto elemento esencial de este tipo penal, se corre el riesgo de vulnerar el principio de proporcionalidad, extendiendo el ámbito de intervención del delito de agresión sexual más allá de lo justificable.
Existen acciones, como un beso en los labios o una palmada en el glúteo que, según el contexto en el que se produzcan, no permiten afirmar su carácter sexual, aun cuando no sean consentidas. Un ejemplo ilustrativo es la despedida afectuosa de padres o abuelos a sus hijos o nietos en entornos escolares. Estos últimos no tienen capacidad para consentir actos sexuales si tienen menos de dieciséis años. Evidentemente, el contexto en el que se dan tales actos impide apreciar en la actuación de los primeros el dolo exigido en el delito de agresión sexual como elemento esencial del tipo.
El problema no es normativo, sino interpretativo. El artículo 12 del Código Penal deja claro que los delitos solo pueden cometerse de forma dolosa o imprudente, y el artículo 178 del mismo texto no contempla la agresión sexual imprudente. Sin dolo, no hay delito de agresión sexual.
Sin dolo, no hay delito de agresión sexual.
Para evitar interpretaciones expansivas que erosionen los principios garantistas del derecho penal, considero fundamental:
- No prescindir de la prueba del dolo, que debe inferirse de las circunstancias específicas en las que el sujeto activo realiza la conducta que se le imputa.
- Distinguir entre la ausencia de consentimiento y el dolo, evitando que la falta de uno implique automáticamente la existencia del otro.
- Diferenciar entre el acto objetivamente lesivo de la libertad sexual y el dolo, ya que no toda acción objetivamente dañina para el bien jurídico protegido se realiza con la voluntad de lesionarlo.
La ausencia de consentimiento y el dolo no son la misma cosa.
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