La cuestión no era el consentimiento, sino la calificación jurídica del hecho
La sentencia confirma la condena por agresión sexual en un supuesto relativamente simple en sus hechos, pero extraordinariamente sugerente en sus implicaciones dogmáticas.
Una mujer se encuentra esperando el autobús. Un hombre se le acerca, le coge la mano, la besa y, mediante gestos, le ofrece dinero para que le acompañe al metro y mantenga relaciones sexuales con él. La conducta se repite en dos ocasiones.
La controversia no giraba en torno a la ausencia de consentimiento. El problema era determinar si lo realizado constituía o no un atentado contra la libertad sexual
El Tribunal Supremo entiende que estos hechos integran un delito de agresión sexual del art. 178.1 y 3 CP, según la regulación de 2022. Frente a ello, el voto particular sostiene que la calificación correcta debió ser la del art. 173.4 CP, que tipifica el delito de acoso sexual callejero. Esa es la pregunta que verdaderamente importa: ¿dónde termina el acoso callejero y dónde comienza la agresión sexual cuando existe un breve contacto físico no consentido?
Conviene precisar, ya desde el inicio, que la controversia no giraba en torno a la ausencia de consentimiento. Nadie discutía que la víctima no consintió la conducta. Tampoco se cuestionaba que esta fuera invasiva, improcedente y objetivamente humillante. El problema era otro: determinar si lo realizado constituía o no un atentado contra la libertad sexual en el sentido del art. 178 CP o si, por el contrario, nos encontrábamos ante un supuesto de acoso sexual callejero del art. 173.4 CP. En términos dogmáticos, el caso exigía delimitar el bien jurídico afectado y el alcance típico del concepto «acto sexual».
El argumento decisivo de la mayoría: el contacto físico desplaza el caso al art. 178 CP
La sentencia se articula sobre una idea central: el art. 173.4 CP quedaría reservado para expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que generen una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, pero sin llegar a constituir un delito más grave. A juicio del Tribunal Supremo, ese umbral se supera desde el momento en que existe un «acto de tocamiento» sobre la víctima. Dicho en los términos de la propia resolución, el paso del ad extra al ad intra marcaría el tránsito desde el acoso sexual callejero a la agresión sexual.
No obstante, este razonamiento suscita una primera objeción. El mero dato del contacto físico no puede sustituir, sin más, al análisis sobre la naturaleza sexual del acto. El problema no consiste en averiguar si hubo o no contacto corporal, sino en determinar si ese contacto poseía, en el caso examinado, una significación sexual suficiente para afirmar una lesión del bien jurídico libertad sexual. La sentencia, sin embargo, parece abreviar ese examen al sostener que coger la mano de la mujer y besarla presenta «claras connotaciones sexuales» y que, por ello, no cabe hablar de acoso sexual callejero y sí de agresión sexual.
No se exige ánimo libidinoso, sino dolo
A partir de este punto emerge una de las cuestiones más delicadas del caso. La sentencia se apoya explícitamente en la «intención de atentar contra la integridad sexual» que figura en el relato de hechos probados. La mayoría de la Sala afirma la concurrencia del dolo basándose en que el sujeto «le cogió la mano besándosela al tiempo que le solicitaba mediante gestos que le acompañara ofreciéndole dinero», pues, a su juicio, «la acción describe un tocamiento de índole y matiz sexual que la víctima no tenía obligación de soportar, con claro contenido sexual y ataque a la víctima cosificándola».
La escasa motivación dedicada al dolo constituye una de las debilidades argumentativas de la sentencia.
La escasa motivación dedicada al dolo —elemento esencial del tipo sin el cual no puede existir agresión sexual— no es, en mi opinión, sino un atajo para afirmar su concurrencia, infiriéndolo del ánimo subyacente en la proposición realizada. Y ahí radica, a mi juicio, una de las debilidades argumentativas de la sentencia.
Hace tiempo que se descartó el ánimo libidinoso o lúbrico como elemento subjetivo específico de los delitos contra la libertad sexual. Y con razón. En estos delitos, lo determinante no es la pretensión de satisfacer un deseo sexual del sujeto activo, sino la consciencia de estar realizando los elementos objetivos del tipo penal y la voluntad de querer hacerlo. Eso es el dolo.
Así, por ejemplo, la existencia de una violación del art. 179 CP no depende de si el sujeto activo actuó con la intención de satisfacer su deseo sexual, sino de que conozca que la penetración o la introducción de objetos por vía vaginal o anal sin el consentimiento de la víctima es una conducta que atenta contra su libertad sexual y, además, quiera llevarla a cabo. Basta con que ese conocimiento sea el que cualquier persona pueda tener. Imaginemos que el sujeto realiza la conducta descrita con el ánimo de humillar y causar daño a la víctima, sin ánimo libidinoso alguno: ¿influiría esto en la existencia de la violación? Evidentemente, no.
De esta manera, la finalidad libidinosa no equivale al dolo. El sujeto puede perseguir una satisfacción sexual y, sin embargo, no estar ejecutando un acto que, objetivamente, tenga naturaleza sexual en el sentido exigido por el tipo. Esta es, en mi opinión, una de las claves de la crítica formulada en el voto particular de la sentencia. Si se presume que hay dolo por el solo hecho de que no hubo consentimiento y de que el comportamiento tenía un trasfondo sexual, se está objetivando el tipo penal y privando al dolo de su carácter esencial como elemento típico.
La mayoría de la Sala omite valorar si el acto no consentido de tomar la mano y besarla es, objetivamente, suficiente para atentar contra la libertad sexual. Su lesividad la argumenta sobre la motivación lasciva del sujeto que lo realiza; la subsunción en el tipo penal de agresión sexual la hace depender del fin al que se dirige la conducta y este, a su vez, lo infiere de la proposición posterior.
Se despliega así una doble debilidad argumental. Por un lado, una suerte de razonamiento circular: la naturaleza sexual del tocamiento se afirma porque el sujeto atentaba dolosamente contra la libertad sexual, y el dolo se infiere, a su vez, de la naturaleza sexual del tocamiento. Por otro, una atribución retroactiva: el carácter sexual del acto de coger la mano y besarla no se fundamenta en el acto mismo, sino en la proposición que le sigue. La subsunción típica acaba dependiendo no de lo que el sujeto hizo, sino de lo que pretendía hacer después.
Hagamos el ejercicio de suprimir mentalmente la proposición sexual que acompaña al tocamiento descrito. ¿Podríamos afirmar el carácter sexual de tomar la mano y besarla? Difícilmente. Entonces, ¿cómo puede el sujeto atentar dolosamente contra la libertad sexual de la víctima realizando un acto que carece de naturaleza sexual? Presumiéndola sobre la base de la proposición ulterior.
La frontera correcta entre los arts. 173.4 y 178 CP
¿Significa lo anterior que la conducta del sujeto no debe castigarse? En absoluto. La cuestión no era si la conducta fue invasiva o humillante —lo fue—, sino si el acto de coger la mano y besarla constituía, por sí mismo, un acto de naturaleza sexual capaz de lesionar la libertad sexual y permitir la aplicación del art. 178 CP.
No estamos ante un acto sexual típico, salvo que se adopte una «una noción hipertrofiada de lo sexual».
El voto particular ofrece, en mi opinión, una delimitación más precisa. Cuando el contacto físico impuesto a la víctima posea, en sí mismo, naturaleza sexual, el art. 178 absorberá al art. 173.4 CP. Sin embargo, cuando ese contacto carezca de dicha naturaleza, aunque vaya acompañado de proposiciones o comportamientos sexuales objetivamente humillantes, hostiles o intimidatorios, el tipo más adecuado será el del art. 173.4 CP. Eso es, en mi opinión, lo que ocurre aquí: un contacto físico no consentido, improcedente y humillante, sí; pero no necesariamente un acto sexual típico, salvo que se adopte, en palabras de los magistrados discrepantes, «una noción hipertrofiada de lo sexual».
Únete a mi newsletter y recibe cada mes mis nuevos artículos en tu correo.
Deja una respuesta