Antes de la LO 10/2022, de 6 septiembre, existía una distinción entre los delitos de agresión sexual y los de abuso sexual en el Código Penal. Ambas figuras delictivas describían conductas que atentaban contra la libertad o indemnidad sexuales, diferenciándose en el uso de la violencia o la intimidación como medios para cometerlos.
Sin embargo, con la entrada en vigor de la LO 10/2022, se eliminó esta distinción y todas las conductas anteriores se incluyeron bajo la categoría de «agresión sexual». Recientemente, la LO 4/2023, de 27 de abril, mantuvo esta supresión, pero estableció diferentes subtipos en función de las conductas y medios utilizados en su realización.
La reforma del delito de agresión sexual (art. 178 CP) según la LO 10/2022, de 6 de septiembre
El subtipo básico del delito de agresión sexual: apartados 1 y 2 del art. 178 CP
En la reforma de la LO 10/2022, el Legislador definió la «agresión sexual» como cualquier acto de naturaleza sexual realizado sin consentimiento. Dejó de exigirse el uso de la violencia o la intimidación para quebrantar la voluntad de la víctima.
Especificó que sólo hay consentimiento cuando la persona afectada hubiese manifestado libre, clara y expresamente su voluntad de consentirlo, sin necesidad de una formulación verbal.
Este subtipo básico del delito de agresión sexual se castigaba con la pena de prisión de uno a cuatro años (anterior art. 178.1 CP).
La definición de agresión sexual se completaba de la siguiente manera: «a los efetos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad» (anterior art. 178.2 CP).
En estos casos el consentimiento no existía por el medio comisivo empleado, pues éste impide que se den las condiciones exigidas para la emisión de un consentimiento válido.
¿Qué problema surgía en este punto? Se trataban igual conductas de diferente gravedad. Se castigaba con el mismo marco penológico, prisión de uno a cuatro años, acariciar disimuladamente las nalgas de una persona aprovechando la proximidad circunstancial en un transporte público y los tocamientos realizados empleando la violencia para ello, por ejemplo. Y es que el arco punitivo se podía recorrer en toda su extensión en uno y otro supuesto.
El subtipo privilegiado del delito de agresión sexual: art. 178.3 CP
El apartado 3 del anterior art. 178 CP decía: «el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del art. 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable».
Este precepto introdujo la facultad del órgano jurisdiccional de imponer la pena de prisión de uno a dos años y seis meses (pena en su mitad inferior) o, incluso, sustituirla por la de multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
Hay que señalar que entre las circunstancias del art. 180 CP no está el empleo de la violencia o la intimidación. En consecuencia, su uso no impediría la apreciación del tipo privilegiado.
Así lo podemos leer en la SAP Madrid 626/2022, de 30 de noviembre, que describe una agresión sexual empleando la violencia y, sin embargo, se aplica este tipo privilegiado.
«Nicolás, aprovechando que no había nadie por el lugar, que era una zona descampada y solitaria y que aún estaba oscuro, actuando con ánimo lascivo, tiró al suelo a Florinda y comenzó a besarla en la boca, oponiéndose la joven forcejeando con el procesado, quien ante ello le agarró fuertemente de los brazos, le comenzó a darle chupetones en el cuello y, a continuación, le bajó los pantalones y las bragas, continuando Florinda forcejeando con el procesado.
En un momento determinado, el procesado mirando a la cara a Florinda, le dijo “súbete el pantalón antes de que me arrepienta”, desistiendo de sus propósitos iniciales».
La contrarreforma del delito de agresión sexual (art. 178 CP) según la LO 4/2023, de 27 de abril
El subtipo básico del delito de agresión sexual: apartados 1 y 2 del art. 178 CP
El primer apartado del art. 178 CP se mantuvo en los mismos términos. Agresión sexual sigue siendo en la actualidad todo acto de naturaleza sexual no consentido; y consentimiento, la libre manifestación mediante actos que expresen claramente la voluntad de consentirlo.
El subtipo agravado del delito de agresión sexual: apartados 2 y 3 del art. 178 CP
La contrarreforma suprimió del segundo apartado el texto: «a los efectos del apartado anterior» con el que comenzaba, manteniendo el resto igual. ¿Por qué? Por la inclusión de un nuevo tercer apartado.
Éste dice «si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión» (art. 178.3 CP).
Así pues, tenemos un segundo apartado que complementa la definición de agresión sexual detallando conductas que lo serán en todo caso. Conductas que, de las cuáles, dos integran el subtipo agravado del delito agresión sexual castigado con prisión de uno a cinco años. ¿Cuáles son? La agresión sexual cometida empleando violencia o intimidación y la perpetrada sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
Las restantes del apartado segundo se integrarán en el subtipo básico castigado con prisión de uno a cuatro años, aunque, de nuevo, pueda plantearse el problema de la equiparación de conductas de distinta gravedad. Por ejemplo, la caricia en el transporte público del ejemplo anterior y la agresión sexual abusando de una situación de superioridad sobre la víctima.
El subtipo privilegiado del delito de agresión sexual: art. 178.4 CP
El subtipo privilegiado también fue reformado por la contrarreforma incluyendo como circunstancias que impiden su aplicación, junto a la concurrencia de alguna de las previstas en el art. 180 CP (circunstancias agravantes), el empleo de «violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad» (art. 178.4 CP).
Esta modificación impide ahora un pronunciamiento como el antes comentado de la SAP Madrid 626/2022, de 30 de noviembre, pues se trataría de una agresión sexual ejecutada empleando la violencia, aunque el responsable hubiese desistido de la violación (art. 179 CP).
Resumen comparativo de los marcos penológicos
Antes de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, podíamos distinguir entre:
- Abuso sexual del tipo básico, sancionado con pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses (apartados 1, 2 y 3 del antiguo art. 181 CP).
- Agresión sexual del tipo básico, sancionado con pena de prisión de uno a cinco años (antiguo art. 178 CP).
Con la LO 10/2022, todo pasó a ser «agresión sexual», distinguiendo:
- Un subtipo básico, castigado con pena de prisión de uno a cuatro años (apartados 1 y 2 del anterior art. 178 CP), y;
- Un subtipo privilegiado, castigado con pena de prisión de uno a dos años y seis meses o multa de dieciocho a veinticuatro meses (anterior art. 178.3 CP).
Tras la entrada en vigor de la contrarreforma operada por la LO 4/2023, de 27 de abril, distinguimos entre:
- Agresión sexual del subtipo básico, sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años (apartados 1 y 2 del actual art. 178 CP).
- Agresión sexual del subtipo agravado, sancionado con pena de prisión de uno a cinco años (apartados 2 y 3 del actual art. 178 CP).
- Agresión sexual del subtipo privilegiado, sancionado con pena de prisión de uno a dos años y seis meses o multa de dieciocho a veinticuatro meses (actual art. 178.4 CP).
¿Cómo citar esta publicación?
UNE-ISO 690:2013: CHAVES CAROU, Marcos, 2023. Delito de agresión sexual (artículo 178 CP): ¿Qué cambios han introducido las recientes reformas legales? En: marcoschaves.es [en línea]. Disponible en: https://marcoschaves.es/blog/delito-agresion-sexual-178cp/ [consulta: fecha de consulta].
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