Dado que la resolución es bastante extensa, me centraré en los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo que, en mi opinión, contienen el quid de la cuestión.
Los hechos probados en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 552/2023, de 7 de diciembre
El 21 de marzo de 2021, los vecinos del inmueble en la calle Lagasca solicitaron la presencia de los agentes de policía a las 00:50, debido a una fiesta que se estaba celebrando en uno de sus pisos. Esta fiesta se sumaba a otras que habían tenido lugar en los últimos días, a pesar de las restricciones del estado de alarma, que «limitaban» las reuniones sociales. Estas restricciones fueron posteriormente declaradas inconstitucionales.
Seis agentes de la Cuerpo Nacional de Policía acudieron al piso citado. La fiesta estaba generando «un ruido que podía ser molesto» y justificaba la «urgencia y necesidad de la intervención policial», según el hecho probado sexto.
El piso en cuestión estaba arrendando por el apelante, quien además residía en él. Por ello, al tratarse de su morada, su inviolabilidad estaba constitucionalmente protegida (art. 18.2 CE).
Una vez en la puerta, el jefe del operativo requirió a los ocupantes del inmueble que salieran y se identificaran, ya que habían infringido las restricciones del estado de alarma. Aunque los agentes de policía reiteraron esta orden durante más de cuarenta minutos, los ocupantes se negaron a abrir la puerta, aunque cesaron en la actividad molesta nada más advertir la presencia policial.
Según lo recogido en el hecho probado undécimo, los ocupantes argumentaron que su conducta constituía únicamente una infracción administrativa y que no había motivo legal para que los agentes de policía entraran en la vivienda sin consentimiento del morador ni autorización judicial. El morador, titular del derecho fundamental a la inviolabilidad de su domicilio, «se opuso en todo momento a abrir la puerta».
Ante la insistencia de los agentes de policía, uno de los ocupantes solicitó quince minutos para abrir la puerta y salir. Además, una de las personas presentes se erigió en portavoz del grupo, afirmando ser la propietaria del inmueble, insultando a quienes querían cumplir con el requerimiento, insinuando que los agentes vestían uniformes no reglamentarios y pidiendo de forma insistente que se identificaran.
Siguiendo la orden del jefe del operativo, los agentes de policía intentaron abrir la puerta primero con el método del «resbalón», luego desmontando la cerradura y, finalmente, usando el ariete reglamentario. A pesar de que, según los hechos probados con potencial para modificar la responsabilidad criminal de los encausados vigésimo y vigésimo primero, el jefe del operativo «imperativamente debió consultar la legalidad de esta medida con sus superiores», ordenó la entrada creyendo que «actuaba en el ejercicio legítimo de su profesión» y que se estaba cometiendo «un delito flagrante de desobediencia grave a agente de la autoridad».
El agente que forzó la puerta lo hizo bajo la creencia de que la orden era legal. Tras acceder al inmueble, optaron por no detener a quienes, en ese momento, manifestaron su voluntad de atender su requerimiento.
Días después, los agentes de policía tuvieron que acudir nuevamente al inmueble debido a quejas por «música a todo volumen». En esta ocasión, el morador abrió la puerta y se identificó sin incidentes.
No se consideró probado que la actuación de los agentes de policía estuviera dirigida por el deseo de derribar la puerta, ni que emplearan para ello un ariete no oficial. Tampoco que optaran «de forma conjunta y premeditada» por forzar la puerta sin autorización judicial en lugar de esperar a que los ocupantes salieran del inmueble para su identificación, ni que los agentes accedieran al inmueble y detuvieran a todos los ocupantes.
Finalmente, el Tribunal del Jurado concluyó que tanto el jefe del operativo como el agente que abrió la puerta cumpliendo con la orden recibida deben ser declarados «no culpables». Consecuentemente, absolvió a todos los procesados e impuso las costas a la acusación particular.
Patada en la puerta: inviolabilidad del domicilio y artículo 18.2 de la Constitución
¿Qué entendemos por domicilio? Básicamente, cualquier lugar donde una persona o familia resida, ya sea de forma estable o transitoria, independientemente de sus condiciones o características. La definición es amplia y abarca, por citar algunos ejemplos, desde viviendas convencionales hasta chabolas, tiendas de campaña, caravanas o habitaciones de hotel.
La protección constitucional del domicilio se articula en dos reglas principales:
- Inviolabilidad del domicilio. Este principio garantiza que el espacio privado elegido por una persona como su residencia está protegido de cualquier injerencia externa, ya sea por parte de otras personas o por la autoridad pública (STC 22/1984, de 17 de febrero).
- Prohibición de la entrada y registro. La entrada y registro, en cuanto formas de injerencia en el domicilio, únicamente puede realizarse en los casos de delito flagrante, autorización judicial o contando con el consentimiento de su titular. Esta enumeración es taxativa (STC 22/1984, de 17 de febrero).
El titular de este derecho fundamental goza de una garantía de inmunidad de su domicilio frente al Estado. Si no consiente la injerencia, únicamente podrá llevarse a cabo en los casos de flagrante delito o previa autorización judicial.
El TSJM rechaza la existencia del delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad
En los hechos probados, se señaló que la urgencia y necesidad de la intervención policial se basaba en la actividad molesta generada por los ocupantes del inmueble. Sin embargo, esta actividad cesó tan pronto como los ocupantes advirtieron la presencia de los agentes de policía. A pesar de ello, los agentes ordenaron hasta en veintiocho ocasiones que los ocupantes abrieran la puerta y se identificaran.
El Magistrado Presidente consideró que, aunque tanto los ruidos molestos como la negativa inicial del morador eran meras infracciones administrativas, la persistencia en la negativa, ante los repetidos requerimientos, transmutó dicha infracción en un delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad, lo que, en su opinión, justificaba la inmediata intervención policial.
Este razonamiento implica que no acatar una orden policial ilegítima, eso sí, repetida muchas veces, convertiría en delincuente a un ciudadano que simplemente ejerce su derecho fundamental. Esto despojaría al ciudadano de la protección de la inviolabilidad del domicilio, exponiéndolo al ejercicio de la violencia por parte del Estado. Aceptar tal argumentación sería, en mi opinión, equivalente a admitir que pasamos de un Estado social y democrático de Derecho a un Estado policial.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid enmendó este enfoque pronunciándose en los siguientes términos: «la negativa inicial de los ocupantes del domicilio a abrir e identificarse no deja de ser otra infracción administrativa. No puede entenderse que esta última se transmutara en un delito de desobediencia grave por el hecho de que los agentes insistieran en la puerta de la vivienda durante casi cuarenta y cinco minutos en su requerimiento y aquellos se mantuvieran en su negativa en el mismo escenario. Admitir dicha posibilidad vaciaría de contenido efectivo el derecho fundamental del morador a la inviolabilidad del domicilio frente a una intervención policial, al dejar en manos de los agentes de policía, ante una infracción administrativa, la posibilidad de entrar en un domicilio con fines de identificación de sus moradores infractores, para entender entonces, ante la negativa de estos, que se estaba perpetrando un delito flagrante de desobediencia que les habilitaba a la entrada. Argumentación que es evidente no se sostiene desde una lectura constitucional».
El ejercicio legítimo de un derecho fundamental no puede ser considerado un delito.
En menos palabras, el ejercicio legítimo de un derecho fundamental no puede ser considerado un delito. En este contexto, la orden de abrir e identificarse es equivalente a «obligar a consentir». ¡Menudo oxímoron!
El delito flagrante y su exclusión en la actuación policial de la calle Lagasca
En el apartado anterior, he resumido cómo el Tribunal rechazó la existencia de un delito de desobediencia grave. Ahora resumiré cómo argumenta que, incluso si dicho delito existiera, no sería un delito flagrante.
La resolución cita la STS 71/2017, de 8 de febrero, que recoge los tres requisitos esenciales de la flagrancia delictiva:
- Inmediatez en la acción.
- Inmediatez personal.
- Necesidad urgente de la intervención policial.
La flagrancia es una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención.
De estos tres elementos, el que más nos interesa es la necesidad urgente de la intervención policial. ¿Cuál es el fundamento de tal necesidad? La intervención policial ha de ser necesaria para alcanzar alguno de los siguientes fines:
- Evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea.
- Detener al presunto delincuente.
- Obtener pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial.
El Tribunal subraya que «la flagrancia es una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención». ¿Esto fue lo que sucedió?
En primer lugar, el órgano jurisdiccional rechaza que la entrada en el domicilio fuera urgente para impedir la comisión de un delito. En realidad, era una intervención «para terminar con el ruido que provocaban la música y las voces que provenían de dentro de la vivienda». Lo que, en palabras del Tribunal, «redunda en la infracción administrativa».
Como segundo argumento, el Tribunal señala que, incluso si se hubiese tratado de un delito de desobediencia, éste ya se habría consumado, dado que es un delito de mera actividad. Este tipo de delito se consuma instantáneamente, sin necesidad de que acontezca un resultado material. Nos advierte sobre no confundir el delito flagrante con el delito de efectos permanentes, que es aquel en el que la vulneración jurídica continúa ininterrumpidamente tras su consumación.
El tribunal concluye que «teniendo localizada la vivienda, a la espera de la resolución judicial habilitante, hubiera bastado con establecer un dispositivo de vigilancia que, en su caso, hubiera ido identificando a las personas que fueran saliendo del mismo».
Por todo lo anterior, rechaza la existencia de un delito flagrante. Y sin éste, dado que los agentes de policía carecían de autorización judicial o del consentimiento del morador, la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio carecía de habilitación legal.
El error en Derecho penal y su aplicación a la actuación policial
La injerencia en el domicilio no exige un dolo específico, basta con el dolo eventual (STS 159/2007, de 21 de febrero). Es decir, el sujeto actúa consciente de la posibilidad racional de realizar el tipo penal y, pese a ello, ejecuta la conducta.
«En el caso de los elementos de estricto contenido jurídico, no es necesario que el autor del delito conozca su exacta definición técnica, siendo suficiente con el llamado conocimiento paralelo en la esfera del profano, es decir, con que el autor conceda al elemento normativo el mismo sentido y significado que le atribuye la ley» (Laurenzo Copello & Maqueda Abreu, 2022, p. 123).
Según la STS 19/2011, de 26 de enero, «obra con dolo quien conoce el riesgo jurídicamente desaprobado que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello la ejecuta, demostrando así su aceptación del probable resultado o, al menos, su indiferencia respecto de su causación». En este sentido, el dolo no requiere el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, ya que este último pertenece al ámbito de la culpabilidad y no constituye una condición de la infracción de la norma.
El error de tipo: desconocimiento de los elementos objetivos del delito
El desconocimiento de alguno de los elementos objetivos del tipo penal excluye el dolo, dado que este implica el conocimiento y la voluntad de realizar dichos elementos. Esto es lo que se conoce como error de tipo. Por esta razón el Tribunal afirma que «el error en Derecho penal viene a ser la foto en negativo del dolo».
Esta consecuencia se comprende mejor si situamos el error de tipo dentro del concepto dogmático de delito: al excluir el dolo, afecta ya al análisis de la tipicidad de la conducta.
El error en Derecho penal viene a ser la foto en negativo del dolo.
El error de tipo puede ser de dos clases:
- Invencible: cuando, en las circunstancias del caso concreto, una persona media, puesta en el lugar del autor y actuando con la diligencia debida, no podría haber evitado el error. En este caso, la conducta sería impune por atipicidad.
- Vencible: cuando una persona media, en las mismas circunstancias del supuesto anterior, podría haber evitado el error actuando con dicha diligencia debida. En este caso, si no existe el delito imprudente en el que subsumir la conducta, esta resultará impune por atipicidad. Esta es la tesis defendida por el Ministerio Fiscal y la razón por la que la acusación particular argumenta en el recurso, cuando discute el reparto de las recusaciones sin motivación, que es una pretensión más propia de la defensa. No existe el delito imprudente de allanamiento de morada por funcionario público.
Error de prohibición: cuando el sujeto cree actuar conforme a la ley
El error de prohibición ocurre cuando el sujeto no sabe que su conducta es delictiva por contravenir una norma penal (error de prohibición directo). Sin embargo, la apreciación de este tipo de error es improbable cuando la conducta prohibida u ordenada por dicha norma está arraigada en la conciencia comunitaria y su trascendencia social y carácter ilícito están fuera de toda duda.
También tiene lugar cuando el sujeto sabe que su conducta es típica, pero cree erróneamente estar autorizado para ejecutarla por una norma permisiva (error de prohibición indirecto). Este error puede darse de tres formas:
- Error sobre la existencia de una causa de justificación: cuando el sujeto activo invoca una autorización no prevista en el ordenamiento jurídico.
- Error sobre los límites de una causa de justificación: cuando el sujeto activo yerra sobre el alcance de la autorización legal.
- Error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación: cuando el sujeto se representa erróneamente un requisito legal inexistente.
La solución del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Como mencioné antes, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid terminó absolviendo a los agentes de policía. Al jefe del operativo se le absolvió al apreciar un error de tipo vencible, mientras que el agente que ejecutó la orden fue absuelto por un error de tipo invencible.
Tenía en mente desarrollar algunas reflexiones sobre la decisión del Tribunal, pero dado que esta entrada se ha extendido más de lo previsto, me las reservo para una segunda parte. ¿Qué te parece hasta ahora?
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