El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha publicado recientemente las «sentencias del Pleno del Tribunal Supremo sobre los recursos contra las revisiones de penas efectuadas por las Audiencias Provinciales en aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre». Norma que, no obstante, hoy ya es ley penal intermedia por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril.
En la entrada de hoy reflexiono sobre el principio de retroactividad de la norma penal favorable para el reo a la luz del apartado dos del fundamento de Derecho segundo de la Sentencia del Tribunal Supremo 523/2023, de 29 de junio.
¿Qué es el principio de retroactividad en Derecho penal?
El primer apartado del artículo 2 del Código Penal español contiene el principio de irretroactividad de las normas penales. Este principio, asentado sobre los de legalidad y seguridad jurídica, establece que nadie puede ser castigado por una conducta que no estuviera tipificada como delito en el momento de su comisión. Además, ningún delito puede ser sancionado con una pena que no estuviera prevista por la ley en el momento de su perpetración. Así lo ordena el propio artículo 25.1 de la Constitución española.
«Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».
Por otro lado, el segundo apartado del mismo artículo 2 del Código Penal introduce una excepción a este principio: la norma penal puede ser retroactiva cuando sea más beneficiosa para el reo que la norma anterior que reemplaza.
Este principio de retroactividad de la norma penal favorable para el reo se basa en el artículo 9.3 de la Constitución española, en sentido contrario.
«La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».
Nuestra norma fundamental impide expresamente la irretroactividad sólo de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Leyes temporales: una excepción a la retroactividad de la norma penal favorable
El principio de retroactividad de la norma penal favorable para el reo puede tener un alcance absoluto o puede ser limitado mediante diversas técnicas legislativas. Una de estas técnicas es la ley temporal.
Para entender esto mejor, es importante recordar que la ley es la expresión de la voluntad del pueblo soberano representado en el Parlamento. En otras palabras, la ley es una norma que la sociedad decide imponerse a sí misma.
Los valores de la sociedad determinada en un momento histórico concreto subyacen a estas normas, incluyendo las penales. Estos valores no son estáticos, sino que cambian y evolucionan con el tiempo.
Cuando el Legislador aprueba una ley que reforma otra anterior, está expresando un cambio en los valores y la voluntad del pueblo en relación a un tema específico. El pueblo soberano decide autoimponerse nuevas normas de conducta.
Sin embargo, esto no sucede en las leyes temporales. Estas normas se crean para circunstancias particulares cuyas características requieren una respuesta legal especial, que prevalece sobre la norma general. No llegan a expresar la voluntad del pueblo soberano en la materia y, por esta razón, como excepción a la norma general, tienen un efecto acotado a un periodo temporal determinado y exige una justificación suficiente.
Por lo tanto, el segundo apartado del artículo 2 del Código Penal excluye las leyes temporales del ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la norma penal favorable. Ahora podemos entender mejor por qué esto es así.
Las disposiciones transitorias y la retroactividad de la norma penal favorable
El Tribunal Supremo, en el fundamento de Derecho segundo, afirma que el Legislador ha modulado el efecto retroactivo de la norma penal favorable en varias reformas penales a través de la implementación de disposiciones transitorias. Estas disposiciones, por su carácter especial, prevalecen sobre el artículo 2.2 de Código Penal.
En otras palabras, una disposición transitoria que limita el alcance del principio de retroactividad de la norma penal favorable para el reo es una ley temporal especial. Ésta debe aplicarse de manera prevalente sobre la extensión absoluta del artículo 2.2 del Código Penal por ser, este último, ley general.
Impacto de la retroactividad en la proporcionalidad y necesidad de las penas: breve comentario de la STS 523/2023, de 29 de junio
El Tribunal Supremo afirma que «el artículo 2.2 del Código Penal resulta particularmente respetuoso con el principio de retroactividad de las disposiciones penales favorables. De forma indisimulada late en su decisión la idea de que, considerada la procedencia de reducir (por supuesto, también de suprimir) el reproche penal que merecen determinadas conductas, mantener el anterior (reproche penal) respecto de supuestos cometidos al amparo de la vigencia de la norma previa (con imposición de sanciones o de sanciones más graves), incluso aun cuando estuvieran ya juzgados y se hallara el condenado cumpliendo condena, no resultaría compatible con el principio de necesidad de las penas» (STS 523/2023, de 29 de junio, FD 2).
Si el reproche penal se ha suprimido mediante, por ejemplo, la despenalización de la conducta, ¿qué se pretende prevenir? ¿Una conducta que ya no es delictiva? ¿Qué justificaría mantener en prisión a quien se comportó de una manera que la sociedad ya no considera delictiva? La respuesta se plantea evidente, la pena ya no sería necesaria.
Un argumento similar puede plantearse cuando, en lugar de una supresión del reproche, acontece su modulación. Si se reduce, la pregunta cambiaría: ¿sería necesario mantener en prisión al penado durante un tiempo X por la comisión de un delito que hoy sólo se llegaría a castigar con prisión por un tiempo X-1? Esa unidad excedente se presentaría innecesaria.
Por otro lado, si se aumenta, la irretroactividad de la norma penal desfavorable para el reo no permite castigar más a quien delinquió estando vigente una norma menos punitiva.
El Tribunal Supremo continúa afirmando que tampoco sería compatible «con la exigencia de proporcionalidad» (STS 523/2023, de 29 de junio, FD 2) de las penas.
Si las penas deben guardar relación de proporcionalidad con el daño causado con el delito, con la gravedad de la conducta y la importancia del bien jurídico protegido, cuando el Legislador modifica las penas de un delito, ¿está alterando esta relación de proporcionalidad? Efectivamente y, por lo tanto, no resultaría proporcional mantener un castigo que hoy no respeta dicha relación por excesivo.
La pena innecesaria y desproporcional «vendría a constituir, en definitiva, una suerte de instrumentalización del ya condenado, sobre la base de valoraciones abandonadas por la comunidad (expresadas en la nueva ley), exigiendo, tercamente y con desconocida finalidad, con relación a dichos condenados el cumplimiento de una pena, -o de una magnitud de pena-, que ya se considera innecesaria; instrumentalización incompatible con la dignidad de la persona que constituye el fundamento de nuestro orden político y de la paz social (artículo 10.1 de la Constitución española)» (STS 523/2023, de 29 de junio, FD 2).
«La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social».
«La nueva ley proclama que el anterior castigo no se considera ya necesario, o que lo es en menor medida, mas se mantiene el cumplimiento de la sanción firmemente impuesta sin beneficio alguno para la comunidad y con un propósito que, en esas circunstancias, resulta difícil de identificar» (STS 523/2023, de 29 de junio, FD 2).
Reflexiones finales: la importancia de la retroactividad de la norma penal favorable
La LO 10/2022, de 6 de septiembre no incluyó una disposición transitoria para modular el efecto de la retroactividad de la norma penal favorable. A la luz de lo explicado anteriormente, el Tribunal Supremo interpreta que el Legislador pretendió que este principio del Derecho penal desplegara sus efectos de manera absoluta. De lo contrario, habría introducido una ley temporal y especial, la disposición transitoria, como ha hecho en tantas otras reformas penales.
Cuando a un delito, en este caso, el de violación cometida con violencia o intimidación, se le asigna un marco penológico más bajo a través de una reforma penal (antes prisión de doce a quince años y, con la LO 10/2022, prisión de siete a doce años) significa que la sociedad considera esta conducta menos grave que antes. En consecuencia, estima que merece un castigo más leve y el Legislador, como su representante, refleja esta valoración social a través de su actividad en el Parlamento.
¿Era este el fin político criminal perseguido por el Legislador? Personalmente, no lo creo. La LO 4/2023 de 27 de abril, modificó nuevamente las penas de los delitos sexuales, recuperando la de prisión de doce a quince años para la violación cometida con violencia o intimidación o, como novedad, «cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad».
¿Cómo citar esta publicación?
UNE-ISO 690:2013: CHAVES CAROU, Marcos, 2023. Retroactividad de la norma penal favorable: comentario de la Sentencia 523/2023 del Tribunal Supremo. En: marcoschaves.es [en línea]. Disponible en: https://marcoschaves.es/blog/retroactividad-norma-penal-favorable-sentencia-523-2023/ [consulta: fecha de consulta].
Muy interesantes tus comentarios sobre la retroactividad penal y su aspecto en negativo en la CE
Muchas gracias, José Luis, por tu comentario.