La malversación de fondos públicos es un delito cuya regulación ha sido recientemente reformada por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre. En estas líneas resumiré la regulación actual de los delitos de malversación tras la entrada en vigor de esta ley.
La perspectiva de la Unión Europea sobre la malversación de fondos públicos
Según el artículo 4.3 de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, la malversación se define como todo acto intencionado «realizado por cualquier funcionario a quien se haya encomendado directa o indirectamente la gestión de fondos o activos, de comprometer o desembolsar fondos, o apropiarse o utilizar activos de forma contraria a los fines para los que estaban previstos y que perjudique de cualquier manera a los intereses financieros de la Unión».
Es importante destacar que el concepto de «funcionario» se emplea en sentido amplio, incluyendo también a los particulares que, sin serlo oficialmente, desempeñan funciones públicas.
Como podemos apreciar en el texto referido, la Directiva sólo prevé una única definición de malversación que contiene varias conductas alternativas: comprometer o desembolsar los fondos; apropiarse de los mismos, o; utilizarlos de forma contraria a los fines para los que estaban destinados. Conductas que, para ser penalmente relevantes, han de perjudicar de algún modo a los intereses financieros de la Unión Europea.
La Directiva, en su artículo 7.3, establece una obligación penológica para los Estados miembros: las infracciones penales descritas tienen que castigarse con «una pena máxima de al menos cuatro años de prisión cuando supongan daños y perjuicios o ventajas considerables» (superiores a cien mil euros).
Tres tipos de malversación en el Código Penal español
La reciente LO 14/2022, ha establecido tres tipos de malversación: malversación de apropiación, malversación de uso o disposición y malversación de aplicación pública diferente.
Malversación de apropiación (art. 432 CP)
Artículo 432.1 del Código Penal:
«1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años».
Tanto este tipo como los restantes son delitos especiales. Esto significa que sólo pueden ser cometido por quienes ostenten la condición de autoridad o funcionario público, eso sí, en el sentido amplio antes descrito. Así, podemos distinguir entre malversación propia e impropia. La primera sería la realizada por quienes sí son autoridades o funcionarios públicos. La segunda, en cambio, sería la perpetrada por aquéllos que, sin ser autoridad o funcionario público, tienen encomendadas funciones públicas en relación con tales fondos públicos.
La conducta típica de esta modalidad consiste en apropiarse o consentir que un tercero se apropie del patrimonio público a su cargo. En ambos supuestos, debe existir «ánimo de lucro», entendido como intención del sujeto activo de apropiarse del objeto material del delito sustraído o retenido (animus rem sibi habendi).
El objeto material del delito, por tanto, es el patrimonio público.
Este tipo de malversación se sanciona con las siguientes penas:
- Privativa de libertad de prisión de dos a seis años.
- Privativas de derechos de inhabilitación especial para cargo o empleo público de seis a diez años y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Malversación de uso o disposición (art. 432 bis CP)
Artículo 432 bis del Código Penal:
«La autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años.
Si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior».
La diferencia respecto a la malversación de apropiación es que, en este precepto, la conducta típica consiste en usar para fines privados el patrimonio público que el sujeto activo tiene a su cargo y, esto es importante, reintegrar la cuantía malversada en un plazo de diez días a computar desde la incoación del proceso. Cabe advertir que en esta descripción típica ya no se exige el ánimo de lucro anterior.
El Legislador considera que esta conducta es menos disvaliosa que la anterior y, por ello, establece las siguientes penas:
- Privativa de libertad de prisión de seis meses a tres años.
- Privativa de derechos de suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años.
¿Por qué es importante el reintegro? Porque de no tener lugar o de tenerlo una vez vencido el plazo referido, el precepto remite al artículo 432 del Código Penal (malversación de apropiación), que establece penas más graves.
Malversación de aplicación pública diferente (art. 433 CP)
Artículo 433 del Código Penal:
«La autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de dos a seis años, si resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado, y de inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses, si no resultare».
En esta tercera modalidad de malversación de fondos públicos, la conducta típica no consiste ni en apropiarse del patrimonio público (art. 432 CP) ni en usarlo para fines privados, reintegrándolos posteriormente (art. 432 bis CP). Consiste en destinar el patrimonio público a fines, también públicos, distintos a aquéllos a los que estaban previstos.
El Legislador prevé dos respuestas penales diferentes en función de la entidad del daño o entorpecimiento al servicio público ocasionado con la conducta.
Si fuera grave, establece las siguientes penas:
- Privativa de libertad de prisión de uno a cuatro años.
- Privativa de derechos de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.
Si no lo fuera, prescinde de la privación de libertad estableciendo las siguientes penas:
- Económica de multa de tres a doce meses.
- Privativa de derechos de inhabilitación especial para empleo o cargo público de uno a tres años.
Conclusiones
La corrupción es uno de los diez fenómenos que más preocupan al pueblo español. El abuso del poder público por quienes ostentan puestos y cargos de responsabilidad para procurarse beneficios personales es una conducta muy grave que atenta contra el interés general.
En cierto modo, se regresa a la regulación previa a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, no obstante, nunca antes habían coincidido vigentes en nuestro ordenamiento las tres modalidades de malversación descritas.
Por último, las penas establecidas en la malversación de uso del artículo 432 bis del Código Penal y en el subtipo atenuado de la malversación de aplicación pública diferente del artículo 433 del mismo texto legal parecen incumplir la obligación penológica establecida en la Directiva europea.
¿Cómo citar esta publicación?
UNE-ISO 690:2013: CHAVES CAROU, Marcos, 2023. ¿Qué es la malversación de fondos públicos? En: marcoschaves.es [en línea]. Disponible en: https://marcoschaves.es/blog/malversacion-fondos-publicos/ [consulta: fecha de consulta].
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